2022年4月13日中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國證券業(yè)協(xié)會發(fā)布《關(guān)于防范NFT相關(guān)金融風(fēng)險的倡議》（以下簡稱倡議），一時間大廠和從業(yè)者、購買者紛紛來電留言詢問，針對大家普遍關(guān)心的問題，颯姐分享觀點如下：

NFT=or≠數(shù)字藏品

本次倡議中使用了NFT的字樣進行描述，一經(jīng)發(fā)出，有些從業(yè)者留言：我們不是NFT，我們是數(shù)字藏品、數(shù)字藝術(shù)品。

這種掩耳盜鈴的做法無益于事情的解決。NFT對文創(chuàng)行業(yè)的促進作用，社會各方有目共睹，藝術(shù)品數(shù)字化和藝術(shù)創(chuàng)作數(shù)字化既是大勢所趨，也是文化自信的表現(xiàn)。但是，NFT在售賣過程中，出現(xiàn)了金融化的傾向，尤其是二級市場的開放，進一步刺激了消費者的炒作心理。請注意，本次提出倡議的是金融口的自律組織而非文化類組織，這就說明數(shù)字藏品金融化的問題已經(jīng)凸顯出來并被監(jiān)管部門關(guān)注到了。

底層商品/數(shù)字作品與金融資產(chǎn)脫鉤，不可變相發(fā)行、交易金融產(chǎn)品

講真，本周有從業(yè)人員詢問是否可以將房地產(chǎn)與NFT相結(jié)合，發(fā)行類金融產(chǎn)品，被颯姐拒絕了。如果從廣義解釋，“不在NFT底層商品中包含證券、保險、信貸、貴金屬等金融資產(chǎn)，變相發(fā)行交易金融產(chǎn)品。”這里的“等”應(yīng)當(dāng)“同質(zhì)解釋”，與證券、保險、信貸、貴金屬的性質(zhì)相同、外溢性類似，颯姐認(rèn)為房地產(chǎn)應(yīng)當(dāng)被解釋進來，奉勸有類似想法的朋友，不要以身試法。

那么，已經(jīng)將金融資產(chǎn)與NFT掛鉤并銷售的法律后果是什么？舉重以明輕，最大的紅線是《刑法》第174條擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、第179條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。

二級市場還能不能開？

毋庸置疑，開設(shè)二級市場對于NFT的價格發(fā)現(xiàn)（中性詞）有幫助。即開設(shè)二級市場自身并無重大法律問題，關(guān)鍵是這項業(yè)務(wù)屬于持牌業(yè)務(wù)，并不是寄售平臺、發(fā)行平臺自己或SPV公司就能做的。

從颯姐辦理案件的實踐經(jīng)驗看，37號文、38號文還是二級市場的法律底線。在各省保留的各類交易所中，基本上沒有發(fā)現(xiàn)可完全阻擋《刑法》第225條非法經(jīng)營罪的牌照。不要失落，交易所可在文件允許范圍內(nèi)嘗試部分NFT數(shù)藏的掛牌。

從長期看，市場有需求就要有制度供給，北上深都有自己的持牌交易所或者sandbox在限定范圍內(nèi)，也許可以給予金融消費者另一個標(biāo)的選擇。未可知，需要時間。

增設(shè)反洗錢義務(wù)

國內(nèi)NFT發(fā)行、交易平臺總體而言合規(guī)性較高，很少發(fā)現(xiàn)非國際版收受比特幣、以太幣和USDT或平臺幣的情況。但，某些平臺有國際版，普遍存在收取虛擬幣的現(xiàn)象，中國人在境外從事在我國違法在海外合法的業(yè)務(wù)，管轄權(quán)最終還是會落在國內(nèi)，請勿聰明反被聰明誤。

在實名認(rèn)證方面，多數(shù)平臺還是能夠做到的，但普遍反洗錢意識不足。其實，無論是國標(biāo)還是國際標(biāo)準(zhǔn)，對于“交易對手方”劃入合規(guī)體系都是有要求的。我們建議平臺采購反洗錢服務(wù)，最嚴(yán)格的是金融行業(yè)反洗錢系統(tǒng)，可參考執(zhí)行。

同時，我們發(fā)現(xiàn)NFT平臺存在大量未成年人買家，根據(jù)《民法典》第十九條和相關(guān)政策，根據(jù)行為習(xí)慣畫像，重新設(shè)計算法，將不符合未成年人認(rèn)識水平的購買行為提前預(yù)判和處理，防止青少年沉迷其中，造成家庭沉重財務(wù)負(fù)擔(dān)。

不為投資NFT提供融資支持，不包括支付

有支付公司很擔(dān)心自己是否會被倡議書規(guī)制，從現(xiàn)有條款看，“不為投資NFT提供融資支持”，這里的融資是指“加杠桿”而非支付渠道。

然而，根據(jù)近期幫信罪實務(wù)和“科技中立”想法的破除，支付渠道對于自己的商戶要有所了解，不得以不知道客戶資金來源為由抗辯。做好KYC是支付公司的基本義務(wù)，對于新業(yè)務(wù)尤其是與虛擬資產(chǎn)相關(guān)的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎。

一個作品發(fā)眾多NFT，屬于變相ICO嗎？

本次倡議最值得關(guān)注的是其中明確規(guī)定“不通過分割所有權(quán)或者批量創(chuàng)設(shè)等方式削弱NFT非同質(zhì)化特征，變相開展代幣發(fā)行融資（ICO）”。這似乎意味著大規(guī)模發(fā)行NFT的行為均存在較高的法律風(fēng)險。但實際上本條倡議的重點在于“變相開展代幣發(fā)行融資”。換言之，政策所抵制的是變相開展代幣發(fā)行融資的行為，而“通過分割所有權(quán)或者批量創(chuàng)設(shè)等方式削弱NFT非同質(zhì)化特征”的表述僅僅是對代幣發(fā)行融資（ICO）的典型模式進行舉例，換言之，利用NFT進行代幣發(fā)行融資（ICO）的典型行為就是通過分割所有權(quán)或者批量創(chuàng)設(shè)等方式削弱NFT非同質(zhì)化特征，但不能說有符合這類模式的行為就是代幣發(fā)行融資的行為。

那如何理解代幣發(fā)行融資（ICO）呢？人民銀行等七部門聯(lián)合發(fā)布的《防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》中明確指出代幣發(fā)行融資本質(zhì)上是一種非法公開融資行為。在融資行為中，融資的對象在提供資金的時候一定會有“投資并等待未來某個時點收益”的意思。因此，對倡議中的這一條款要進行“穿透式”實質(zhì)理解，而不能在所有權(quán)、物權(quán)或債權(quán)上兜兜轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)。

實際上，這也與監(jiān)管部門以往對ICO的態(tài)度一脈相承，即在比特幣盛行時期提示謹(jǐn)防比特幣炒作風(fēng)險，在虛擬貨幣盛行時期謹(jǐn)防虛擬貨幣相關(guān)金融風(fēng)險。時至今日，元宇宙、NFT的概念又盛行一時，因而相關(guān)不法人員又借助元宇宙、NFT的形式變相開展ICO。這當(dāng)然也為監(jiān)管部門所抵制。

因此，本次倡議之所以提及分割所有權(quán)或者批量創(chuàng)設(shè)等方式，正是因為該等方式會在一定程度上削弱NFT的非同質(zhì)化屬性，從而可以被不法分子利用進行ICO。因此，只要相關(guān)企業(yè)合法合規(guī)運行NFT平臺，不開展變相ICO的行為，便不存在此類法律風(fēng)險。但需要注意的是，變相的解釋權(quán)往往在監(jiān)管部門，即便企業(yè)自認(rèn)其行為不構(gòu)成ICO，但也存在被誤判的可能。故企業(yè)最好采取有關(guān)措施增強NFT的非同質(zhì)化特征，以防相關(guān)法律風(fēng)險產(chǎn)生。

同時，不能機械理解“變相”就是任何行為均可，而將正常銷售行為和促銷行為也當(dāng)作變相發(fā)幣，這種做法不可取。對于“變相”的理解，還得回到倡議本身的出臺目的來看，就是堵住金融風(fēng)險而非抑制文化行業(yè)數(shù)字化發(fā)展。

寫在最后

《NFT相關(guān)金融風(fēng)險的倡議》對于防止數(shù)字藏品金融化，發(fā)揮數(shù)字藏品行業(yè)本身的文化價值具有重要意義。要理解《倡議》的精髓，就必須要明白我們防范的是數(shù)字藏品的金融化，而非數(shù)字藏品本身。NFT的金融化現(xiàn)象在國外市場尤為興盛，國外數(shù)字藏品多發(fā)行在公鏈上，且可以隨意轉(zhuǎn)讓和再次銷售。這就使得國外數(shù)字藏品金融化沒有任何阻礙，數(shù)字藏品本身的文化藝術(shù)價值亦湮沒在金融化的大潮之下，“對敲”等擾亂交易秩序的行為也屢見不鮮，這些亂象本身就蘊藏了發(fā)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險的可能。在《倡議》公布前，國內(nèi)主流數(shù)字藏品平臺均發(fā)布了行業(yè)自律書，做到數(shù)字藏品平臺全流程實名，內(nèi)容全鏈審查。

但仍有個別平臺蠢蠢欲動，欲通過“發(fā)揚文化IP”之名行數(shù)字藏品“金融化”之實，這種做法無異于飲鴆止渴，切斷行業(yè)發(fā)展道路。《倡議》的公布正是阻擋數(shù)字藏品市場金融化、助力行業(yè)健康發(fā)展的利器?！冻h》中的六項行為規(guī)范基本斷絕了國內(nèi)數(shù)字藏品金融化的可能。這對于發(fā)揮數(shù)字藏品本身的文化藝術(shù)價值是重大的利好消息。

同時現(xiàn)有的致力于發(fā)揮數(shù)字藏品文化藝術(shù)價值的平臺亦無須過分緊張，只要相關(guān)企業(yè)合法合規(guī)運行數(shù)字藏品平臺，不開展或變相開展ICO行為，便不存在相關(guān)的法律風(fēng)險。數(shù)字藏品行業(yè)本身擁有巨大的發(fā)展前景，但不可否認(rèn)數(shù)字藏品的特性使其具有被金融化的風(fēng)險。《倡議》的發(fā)布正是“及時糾偏”的良藥，有助于國內(nèi)數(shù)字藏品市場走出一條健康、積極的文化產(chǎn)業(yè)道路。

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